Inmediación notarial y nuevas tecnologías. Una visión europea.

24.07.2020

El tema que vamos a tratar seguidamente tiene una extraordinaria actualidad debido precisamente al COVID-19. La pandemia está ampliamente extendida por el planeta y gran parte de él está o ha estado sometida a estricto confinamiento. Se fomenta el teletrabajo y se reduce la presencia física a lo absolutamente imprescindible. 

Y la sociedad mira a los notarios y nos pregunta si nuestra función sigue exigiendo ineludiblemente la presencia física o si no disponemos de un sistema que nos permita seguir prestando nuestro servicio -que, no olvidemos, es público- a través de la red. 

Y es en este contexto en el que surge, en el mes de abril de este año 2020, una propuesta del Consejo General del Notariado de España al Gobierno de la Nación en la que se plantea un programa completo y ambicioso de desarrollo tecnológico, en el que, entre otras cosas, se contempla la posibilidad de que una serie de negocios jurídicos pueda ser autorizada por notarios sin exigir la presencia física ante el notario o, mejor dicho, sustituyendo esta por un sistema de comparecencia mediante videoconferencia. 

El caso no es aislado, pues, en Francia, su Gobierno, como consecuencia de la epidemia, ha admitido con carácter general -si bien temporalmente mientras dure la enfermedad- la posibilidad de que los notarios autoricen documentos mediante videoconferencia (Decreto 2020-395 de 3 de abril autorizando la escritura notarial a distancia durante el período de urgencia sanitaria).[1] 

 En realidad, ambas iniciativas son una consecuencia mediata de una tendencia que está ya firmemente asentada en la legislación de la Unión Europea y que tiene su exponente principal en la Directiva de Digitalización Societaria UE 1151/2019 de 20 de junio del Parlamento y del Consejo, que impone a los Estados miembros la obligación de establecer un sistema de constitución de sociedades y creación de sucursales íntegramente "en línea", incluso si la constitución de la sociedad o la creación de la sucursal se ha de realizar ante notario. 

Ante todo esto, es lógico que todo notario sensato se pregunte ¿qué sucede entonces con nuestro irrenunciable principio de inmediación? Dejemos la respuesta para más adelante y concentrémonos antes en el examen concreto de los términos en los que se desarrollan tanto la propuesta española como la directiva comunitaria que acaban de ser aludidas. 

No nos detendremos en la reforma francesa pues, debido a su carácter temporal y transitorio y a su precipitada elaboración, no es fácil que se perpetúe, al menos en los términos concretos en los que ha sido establecida.

Aclaremos, en primer término, que las directivas son leyes que emanan directamente de los órganos legislativos de la Unión Europea y que son de transposición obligatoria para todos los Estados miembros, los cuales tienen un plazo para incorporarlas a sus legislaciones nacionales. 

Al hacer esa transposición o incorporación, los Estados pueden adaptar la directiva a sus peculiaridades nacionales, pero en ningún caso pueden alterar o variar las líneas que la directiva ha marcado. Aclarado esto, digamos que la directiva que vamos brevemente a comentar es el final de un largo proceso que comenzó siendo una amenaza para los notariados de la Unión Europea y que, sin embargo, ha acabado siendo una magnífica oportunidad de recuperar competencias en materia societaria por parte de aquellos notariados europeos que no disponían de ellas. 

En efecto, el origen de la actual directiva se encuentra en una propuesta presentada en el año 2014 (la denominada propuesta de directiva SUP) en la cual se pretendía establecer un sistema de constitución de sociedades íntegramente telemático, "en línea". Para ello, se creaba un proceso que, básicamente y simplificando un poco, disponía la necesidad de que en todos los registros de comercio centrales de cada Estado de la Unión debieran existir formularios multilingües de constitución de sociedades a disposición de los ciudadanos de la Unión Europea. 

Estos entraban en las "webs" respectivas identificándose con sus certificados de firma electrónica, rellenaban el formulario elegido, lo enviaban al registro de comercio del Estado en el que pretendían domiciliar su sociedad y el proceso quedaba terminado y la sociedad, inscrita y existente. 

Indudablemente, el proceso era sencillo y barato y simplificaba y facilitaba el proceso constitutivo de una sociedad. Pero también era extraordinariamente peligroso: ponía en funcionamiento a nivel comunitario un instrumento tan complejo como un ente societario - persona jurídica- sin ningún tipo de control previo de identificación o de capacidad del fundador, por ejemplo, bastando para ello la simple utilización de un certificado de firma electrónica ordinario, olvidando las limitaciones que toda firma electrónica lleva consigo y sin caer en la cuenta, además, de que hoy día el robo de identidad digital es, desgraciadamente, algo frecuente y habitual. 

Es evidente que tal sistema de constitución terminaba con la presencia notarial en los países en los que esta era necesaria. En concreto, son trece los Estados (de los veintisiete que componen la Unión) que requieren la intervención notarial en la constitución de sociedades. Tales Estados representan el 65% de la población de la Unión Europea. 

La reforma proyectada suscitó fuertes críticas negativas en amplios sectores de la Unión. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, fueron dos los puntos en los que se centró la crítica. En primer término, la insuficiencia de la identificación. En efecto, acudir a un sistema como el proyectado supone desconocer los límites de la firma electrónica. 

Como todos sabemos, la firma electrónica implica que, en un determinado momento, a un ciudadano -que en ese momento sí se ha identificado debidamente- se le ha dado un dispositivo de firma. Pero no significa que, con posterioridad, cada vez que lo utiliza esté en su sano juicio, tenga capacidad para emitir una determinada declaración de voluntad, comprenda lo que está firmando o que sea él quien está poniendo en funcionamiento ese dispositivo. 

Le pueden haber robado la tarjeta y alguien que conozca las claves la puede estar utilizando o incluso puede ser que el titular haya fallecido. En segundo lugar, la crítica acentuó los efectos perniciosos que para la existencia un registro de comercio creíble y fiable tenía la ausencia de controles en la constitución de sociedades. 

Recordemos algo que es esencial: la fiabilidad y credibilidad de los datos contenidos en un registro de comercio depende fundamentalmente de la fiabilidad y credibilidad de la fuente que los alimenta. 

De ahí la importancia de establecer en la constitución de sociedades -y en cualquier otro negocio jurídico susceptible de inscripción registral- un filtro previo, una autoridad -como los notarios- que garantice que los datos que van a ser inscritos son creíbles y fiables.